SIGILO, CRIME E PODER

Não há como negar que estamos passando por um dos momentos mais importantes de nossa história republicana. Fatos ocorridos nas últimas semanas deixaram todos estarrecidos: um ex-presidente investigado criminalmente foi alvo de interceptação telefônica decretada pelo juiz federal responsável pela operação “Lava Jato. Foi nomeado Ministro da Casa Civil, apesar de muitos alegarem “desvio de finalidade” desse ato de nomeação. Ontem, chega ao conhecimento da imprensa uma conversa telefônica entre o ex-presidente e a atual presidente, que, ao informar estar enviando o documento de posse, diz: “só usa em caso de necessidade”.

Primeiramente, muitos são os aspectos a serem examinados em toda essa situação. Embora seja muito difícil, é importante que tentemos fazer uma análise imparcial, desprendendo-nos de convicções políticas. Caso não o façamos, cometeremos um erro que muitas vezes vicia o juízo de qualquer magistrado: o chamado “Estado Mental Paranóico”, do italiano Franco Cordero (o juiz já profere uma decisão em sua mente e passa todo o processo buscando os argumentos que fundamentam esse juízo). Se estivermos convencidos aprioristicamente de que “o ex-presidente Lula é um mártir perseguido”, não importa os fatos que nos apresentarem, pois não os aceitaremos. Se dissermos que “a corrupção é tão grave que justifica quaisquer atos, lícitos ou não”, igualmente os argumentos serão inúteis. Vamos aos fatos:

A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA do ex-presidente Lula foi decretada com base no artigo 5o, XII, da Constituição Federal e Lei 9.296/96 e, em princípio, atende aos requisitos legais. Ex-autoridades não possuem foro por prerrogativa de função e quaisquer atos de investigação sobre o ex-presidente poderiam ser decretados perante o juiz federal da 1a instância. Trata-se de infração penal punida com reclusão, havendo indícios razoáveis de autoria e materialidade (art. 2o, da Lei).

O LEVANTAMENTO DO SIGILO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA: segundo a Lei 9.296/96, em seu artigo 8o, a interceptação telefônica deve ocorrer em sigilo, em autos apartados (até para que o próprio investigado não tenha conhecimento de sua decretação). Todavia, encerrada a medida, ela é juntada aos autos do inquérito policial, o que podemos chamar de “levantamento do sigilo”. A partir desse instante, fazendo parte dos autos do inquérito policial, a parte investigada e seus advogados terão acesso a essas provas. Aliás, é o que diz o artigo 7o, do Estatuto da OAB e a Súmula Vinculante 14. Foi o que decidiu o STF na Reclamação 11.086. Assim que juntada aos autos, os advogados do investigado terão acesso à interceptação telefônica. Esse é o fim do sigilo, o levantamento do sigilo. No caso em tela, houve algo bem diferente disso. Alegando o princípio da publicidade processual (art. 5o, LX e art. 93, IX, CF), o juiz afirmou que o levantamento do sigilo propiciará “o saudável escrutínio público sobre a atuação da Administração Pública e da própria Justiça criminal. A democracia em uma sociedade livre exige que os governados saibam o que fazem os governantes, mesmo quando estes buscam agir protegidos pelas sombras”. Depois dessa decisão, todas as “degravações” (transcrições das conversas telefônicas interceptadas) foram publicadas em vários jornais, bem como o áudio das conversas, inclusive um deles com a atual Presidente da República.

PUBLICIDADE E INQUÉRITO POLICIAL: Com o devido respeito a opiniões diversas, entendemos ser inapropriado usar, nessa fase da persecução penal, o princípio da publicidade processual, como fez o magistrado de primeira instância. Os arts. 5o, LX e 93, IX, são pilares do Direito e do Estado de Direito, todavia, são princípios que se aplicam ao PROCESSO. Até o momento, estamos diante de um inquérito policial, com inúmeros investigados, dentre eles o ex-presidente da República. Lembro que uma das características mais importantes do inquérito policial é o SIGILO, nos termos do artigo 20, do Código de Processo Penal. Esse sigilo se deve a alguns motivos importantes: a) garantir a eficácia da própria investigação; b) garantir a intimidade dos investigados e quiçá da sua própria segurança. A história recente nos ensinou os riscos da publicização do inquérito policial. Em São Paulo, o caso da “escola de base”, indevidamente publicizado, levou à ruína um casal investigado que, ao final, descobriu-se inocente. A divulgação das comunicações telefônicas pela imprensa no dia em que foram juntadas aos autos, deram ensejo a movimentos populares (justificáveis pela gravidade dos fatos) e até mesmo a violência entre alguns dos manifestantes. O clima de tensão é geral. Num ambiente altamente inflamável, a publicização da investigação foi um grande balde de gasolina.

A PUBLICIZAÇÃO INDEVIDA DA INVESTIGAÇÃO ANULA OS ATOS PROBATÓRIOS?
Não, efetivamente não. As provas acima mencionadas aparentemente são lícitas. A interceptação parece ter sido decretada com fundamento legal correto e realizada corretamente durante o período. O que poderia ocorrer, eventualmente, é a apuração da responsabilidade do magistrado que a decretou, de duas maneiras: no próprio processo a se iniciar, poderia ser alegada sua suspeição (que seria examinada pelo Tribunal Regional Federal) e, administrativamente, poderia sua conduta ser examinada pelo Conselho Nacional de Justiça, que também é responsável pela verificação do cumprimento do dever funcional dos magistrados. Agora, atenção para um componente político, e não jurídico: teriam esses órgãos do Poder Judiciário coragem de repreender o magistrado por esses atos, logo após ter sido homenageado por milhares de pessoas nas manifestações de domingo passado? Essa dúvida se agiganta ainda mais quando vimos hoje (quinta-feira) várias Associações de Magistrados prestando sua solidariedade ao juiz federal Sérgio Moro, apoiando suas atitudes.

A ÚLTIMA GRAVAÇÃO TELEFÔNICA: uma das mais importantes, emblemáticas e impactantes gravações telefônicas envolveu o ex-presidente e a atual Presidente. Essa gravação ocorreu ontem à tarde. Eis, na minha opinião, o vício mais grave. Ontem, às 11h12, o juiz federal decretou o fim da interceptação telefônica, ordenamento a comunicação da polícia. Às 11h44, a Polícia Federal foi comunicada. A gravação telefônica se deu às 13h32, portanto, depois de encerrada a interceptação telefônica. Tal informação foi confirmada pela Polícia Federal, que, em comunicado, atribuiu a responsabilidade pelo uso da gravação ao juiz federal: “foi elaborado o respectivo relatório e encaminhado ao juízo competente, a quem cabe decidir sobre a sua utilização no processo”. Portanto, no nosso entender, essa gravação (e apenas essa gravação) feita às 13h32 é uma prova ilícita, feita sem o respaldo de uma decisão judicial que a autorizasse. Opinião: talvez esse seja o fundamento real da publicização exacerbada, que mencionei no item anterior. Se a lei fosse cumprida literalmente, deveria tal documentação ser encaminhada ao STF. Esse tribunal, certamente mandaria desentranhar a prova ilícita (essa gravação final), nos termos do artigo 157, do CPP. Vejam: uma prova que tem o potencial de caracterizar crime de responsabilidade da Presidente desentranhada e destruída? Há um jeito de resolver isso: coloca-la em rede nacional. Como desentranhar a capa da Folha de São Paulo? Impossível. Eis o risco das provas ilícitas: você é capaz de desentranhar dos autos, mas não é capaz de tirá-la da sua mente. A prova pode ser ilícita, mas o Brasil inteiro teve contato com ela.

CRIME DE RESPONSABILIDADE PROVADO ATRAVÉS DE UMA PROVA ILÍCITA: Vamos imaginar que meu argumento acima esteja correto, e que a gravação envolvendo a Presidente na tarde de ontem seja ilícita. Pode ela ser utilizada? Creio que dificilmente o STF, numa eventual ação penal envolvendo a Presidente, admitirá tal prova, diante da inadmissibilidade das provas ilícitas, prevista na Constituição. Mas pode utilizar? Bem, amigos, a jurisprudência recente do STF mostrou que nenhum direito fundamental é absoluto, sob pena de ferir outros direitos fundamentais mais relevantes. Foi o que o STF fez sobre a presunção de inocência, relativizando-a (mas isso será objeto de outro texto, já que não concordamos integralmente com os termos daquela decisão). Sob esse argumento, levando-se em conta que o objeto da prova é um dos mais relevantes da República brasileira, coloca em risco as instituições, a democracia, é possível se justificar o uso de tal prova. Repito: não creio que o STF faça isso, pois não tem o costume de relativizar a esse ponto direitos fundamentais. Todavia, essa prova pode e será usada como fundamento político para julgamento de um impeachment. Aliás, como eu disse acima, é possível retirar a prova ilícita dos autos de um processo, mas é impossível tirá-la da mente. O impeachment, embora tenha fundamento jurídico constitucional e legal, trata-se de um julgamento político do Senado, havendo a autorização da Câmara dos Deputados.

O ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS E A PRERROGATIVA DE FUNÇÃO: Até essa semana, em minhas aulas, dava como exemplo o cantor Belo que foi gravado em uma interceptação telefônica decretada contra um traficante carioca. Eis agora um exemplo muito mais importante que o do cantor: decretada a interceptação telefônica do ex-presidente, foi gravada uma conversa com a atual Presidente, com o Prefeito do Rio de Janeiro (numa conversa insólita, meu Deus!), com o então Ministro Jaques Wagner etc. A questão é: decretada a interceptação telefônica de um suspeito, surgiram provas contra uma outra pessoa, que tem foro por prerrogativa de função. O argumento do juiz federal foi: “apesar de existirem diálogos do ex-Presidente com autoridades com foro privilegiado, somente o terminal utilizado pelo ex-Presidente foi interceptado e jamais os das autoridades com foro privilegiado, colhidos fortuitamente”. No meu entender, o fato de gravar autoridades com prerrogativa de função não justificaria o envio automático dos autos à superior instância. Não havendo a prática de crime, não haveria por que remeter. Por exemplo, a conversa de mau gosto com o prefeito do Rio de Janeiro (que diz ser coisa de pobre morar em Maricá, e não em Petrópolis ou Itaipava) não configura crime. Não haveria por que remeter os autos ao Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (ou TRF). Todavia, verificada a prática de crime por uma autoridade, deveria o processo ser remetido. A última gravação com a Presidente Dilma (cuja ilicitude discutimos acima) pode caracterizar, em tese, a prática de crime comum, como favorecimento pessoal (art. 348, CP). Nesse caso, deveriam ser os autos remetidos ao STF (como foram, mas por outras razões: a iminente nomeação do ex-presidente como Ministro).

A INTERCEPTAÇÃO DA CONVERSA COM O ADVOGADO: O juiz federal manteve nos autos (que foram publicizados) a interceptação telefônica entre o ex-presidente e um de seus advogados, sob o argumento de que, em vez de advogado, era ele um dos investigados. Disse o juiz: há indícios do envolvimento direto de Roberto Teixeira na aquisição do Sítio em Atibaia do ex-Presidente, com aparente utilização de pessoas interpostas. Então ele é investigado e não propriamente advogado. Se o próprio advogado se envolve em práticas ilícitas, o que é objeto da investigação, não há imunidade à investigação ou à interceptação”. Realmente, a jurisprudência é uníssona ao afirmar que somente é sigilosa a comunicação entre o advogado e seu cliente no tocante às atividades lícitas. Havendo indícios de ilicitude na conduta do advogado, justifica-se a interceptação telefônica, que será tratada como as demais. Trata-se de um ponto sensível, mas a decisão do juiz federal encontra respaldo na jurisprudência dominante.

ASPECTOS HUMANOS: A POSTURA DO JUIZ E A POSTURA DA SOCIEDADE – Embora não possamos justificar, em absoluto, a produção de uma prova considerada ilícita, bem como uma publicização indevida do inquérito decretada pelo magistrado, podemos imaginar o estado de espírito do juiz. Sugiro que, como eu fiz, leiam as degravações das interceptações dos telefonemas do ex-presidente Lula. Estava sendo orquestrada uma pressão por parte de instituições contra o magistrado federal: representações no Conselho Nacional de Justiça, manifestações de deputados federais e por pessoas que tinham fácil acesso até mesmo aos Ministros do STF. De outro lado, podemos entender a postura de grande parte da sociedade brasileira que vê no juiz federal Sérgio Moro um herói que, contra forças poderosíssimas, consegue aplicar com rigor a lei penal. Quem imaginava ver preso e condenado o presidente da maior empreiteira do país? Essa sensação é fruto de décadas, séculos de impunidade, que sempre foi o mal do nosso país. Sempre os poderosos ficaram impunes, enquanto os pobres se amontoam nas cadeias, considerados o “resto da sociedade”. Senadores condenados fazem 37 embargos de declaração para procrastinar o trânsito em julgado e pobres condenados já começam a executar a pena a partir da 1a instância. Precisamos chegar no meio termo, como quase tudo na vida. A impunidade não pode ser mais uma realidade do país, mas devemos respeitar a legalidade, sob pena de nos confundirem com aqueles que merecem de fato ser condenados.

O “VAZAMENTO” FOI BILATERAL: Um fato deve ser ressaltado, embora poucos estejam mencionando. Se, por um lado, entendemos que foi desmedida a publicização dada ao inquérito policial (e sua interceptação telefônica), houve também um fato grave: o ex-presidente Lula sabia exatamente das medidas. Ele sabia que estava sendo interceptado, ele sabia quais seriam as medidas da Polícia Federal e qual o dia em que ocorreriam. Quem revelou tais informações sigilosas? Amigos influentes do ex-Presidente na Polícia Federal, no Ministério Público, alguma atuação da ABIN? Seguramente, seu poder de influência junto às instituições é muito grande, como se revelou em várias de suas conversas.

HOUVE DESVIO DE FINALIDADE NA NOMEAÇÃO DE LULA COMO MINISTRO? Há alguns dias, publiquei um texto falando do assunto. Disse que havia os dois lados potencialmente defensáveis: de um lado, Lula é sabidamente um habilidoso político e sua presença poderia colocar o governo nos trilhos da governabilidade. Basta dizer que a sua potencial chegada ao Planalto fez com que parte do PMDB voltasse (aparentemente) à base aliada. Não obstante, havia indícios fortes de que o principal propósito de sua nomeação como ministro era afastá-lo da investigação da primeira instância e o iminente risco de prisão. Ontem, li TODAS AS DEGRAVAÇÕES envolvendo o ex-presidente Lula e, no meu entender, há claras provas de que houve desvio de finalidade. Há provas veementes sua nomeação como Ministro atenderia principalmente ao propósito de não ser preso preventivamente pela primeira instância. Chamou-me a atenção de uma conversa com o Presidente do PT, Rui Falcão, que diz: “a outra coisa é o seguinte: se nomear ele hoje, o que acontece? Alerta a Presidente. Toma a decisão de estado-maior aí”. Não foi outro o motivo pelo qual foi publicada ontem uma edição extraordinária do Diário Oficial da União, acerca da sua nomeação enquanto Ministro, o que estava programado para a próxima terça-feira (dia 22). Outrossim, a Presidente Dilma disse ontem à tarde, ao enviar ao ex-presidente o documento de nomeação: “só usa em caso de necessidade”. Qual necessidade? Que necessidade teria uma pessoa de usar o documento de nomeação como Ministro? Colocar no currículo “lattes”? Ora, parece-me claramente que o único uso desse documento seria esquivar-se de uma eventual e iminente prisão. Por esse motivo, pessoalmente não estou convencido dos argumentos divulgados pelo Palácio do Planalto, em nota oficial de ontem e em pronunciamento da Presidente de hoje. Dessa maneira, constatado o “desvio de finalidade” em sua nomeação, torna-se um ato NULO, como já decidiu o STF: “Possibilidade de controle jurisdicional, em bases excepcionais, sempre que se configurar desvio de finalidade (…) ou em casos de manifesta ausência de proporcionalidade” (MS 26.849/14). Hoje algumas liminares concedidas em AÇÕES POPULARES suspenderam a nomeação do ex-presidente, com esse fundamento. Acredito que nos próximos dias o STF deve se pronunciar sobre a questão, já que foi ajuizada essa manhã uma ADPF pelo Partido Social Brasileiro (que agora está na oposição). Aguardemos as porvindouras decisões.

JUSTIFICA-SE A PRISÃO PREVENTIVA DO EX-PRESIDENTE LULA? A grande maioria dos juristas protestou contra os argumentos de membros do Ministério Público paulista que pediram a prisão preventiva do ex-presidente. De fato, eram frágeis os argumentos naquele momento. Não havia provas da necessidade da prisão, assim entendemos. Dizer que haveria o risco abstrato de fuga era algo improvável. Da mesma forma, dizer que por ser uma pessoa importante, colocaria em risco a ordem pública, parecia não ter provas, além de argumentos abstratos e baseados até na filosofia de “Marx e Hegel”. Todavia, as interceptações telefônicas devidamente degravadas mostram, a meu ver, um novo cenário. O ex-presidente solicita que seja pressionado o Procurador-Geral da República, manda procurar Ministros do STF, pressiona até o Ministro da Economia sobre a atuação dos fiscais da Receita Federal. Todas essas gravações são lícitas, como disse acima. Portanto, parece-me que estão presentes os requisitos que autorizam a prisão preventiva. Opinião: digo isso com pesar. Confesso que, quando da primeira eleição direta (aquela em que Collor foi eleito), acreditava que um trabalhador chegando ao Poder faria tudo diferente do que fizeram antes dele. Acreditava que os pobres teriam vez e voz. Consigo ver avanços sociais realizados durante o governo do ex-presidente Lula. Todavia, também consigo ver presentes os requisitos que autorizam a prisão preventiva nesse instante.

QUEM PROCESSA E JULGA O EX-PRESIDENTE? Tudo depende se será confirmada ou não sua posse como Ministro da Casa Civil. Se for confirmada pelo Judiciário (e o STF analisará em breve, em MS a ser relatado pelo Min. Gilmar Mendes) sua nomeação, deve ser julgado e processado perante o STF, e eventual prisão preventiva poderá ser decretada pelo STF. Todavia, se não for confirmada sua posse como Ministro, será processado e julgado na 1a instância da Justiça Federal. Provavelmente, seus advogados alegarão a suspeição do juiz federal Sérgio Moro, o que será examinado pelo Tribunal Regional Federal.

SER JULGADO PELO STF É MELHOR PARA O EX-PRESIDENTE? Ontem, a Presidente Dilma disse que a crítica da oposição à nomeação do ex-presidente como Ministro seria uma crítica ao Supremo Tribunal Federal. Isso porque, ele seria julgado por essa corte, que é igualmente imparcial. Na realidade, para o ex-presidente, é melhor ser julgado pelo STF? Embora eu torça, ore e espere a imparcialidade dos Ministros do STF, um fato não pode ser esquecido: dos 11 Ministros do STF, 8 foram nomeados pelo ex-Presidente Lula e pela Presidente Dilma. Alguns desses Ministros com relações mais estreitas, como Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli (que foi AGU). O fato é que, como se provou nas interceptações telefônicas, o ex-Presidente tinha mais acesso aos Ministros do STF. Seguramente, para ele seria melhor ali ser julgado. Poderia se argumentar que diminuiriam as instâncias recursais. É verdade. Não obstante, conforme decisão recente no caso do mensalão, poderia o ex-presidente, agora Ministro, caso condenado, recorrer para o próprio STF. O mais importante, no meu ver, é repensarmos, para o futuro, o processo de nomeação dos Ministros do STF. Creio que podemos aperfeiçoar o processo de escolha, como ocorre em países vizinhos, como a Bolívia.

PODE-SE SUSTENTAR CRIME DE RESPONSABILIDADE DA PRESIDENTE? Caso seja entendido que a Presidente tentou nomear o ex-presidente Lula como Ministro com o propósito principal de auxiliá-lo a se esquivar da investigação de primeira instância e o iminente risco de prisão preventiva, pode-se argumentar o atendado ao “cumprimento das leis” que, nos termos do artigo 85, VII, CF, configura crime de responsabilidade do Presidente. Outrossim, a lei que regulamenta tal artigo afirma ser crime de responsabilidade “opor-se diretamente e por fatos ao livre exercício do Poder Judiciário” (art. 6o, Lei 1.079/50). Não obstante, ressalto que a análise de configuração ou não de crime de responsabilidade cabe ao Congresso Nacional, num julgamento de natureza política. Cabe à Câmara dos Deputados autorizar o processo contra a Presidente (por 2/3 de seus membros) e cabe ao Senado julgá-la e sentenciá-la (condenado-a, se o caso, por 2/3 de seus membros).

O QUE ESPERAR? O cenário não é para comemoração. Estamos diante de uma crise política que paralisa o país. O desemprego aumenta exponencialmente. O governo, por razões óbvias, concentra todos os seus esforços em manter-se no poder. O atual governo parece que não encontrará forças para unir o Congresso Nacional na realização de reformas estruturais importantes (política, previdência, tributária etc.). Todos nós, apesar de nossas divergências ideológicas, somos brasileiros, estamos no “mesmo barco”. Temos que torcer e exigir que, nesse momento, seja respeitada a Constituição e a democracia. O processo de impeachment inicia hoje na Câmara dos Deputados. O STF deve agir como fiscal da constitucionalidade de todos os atos que cercam esse processo. Nossa democracia é frágil, incipiente, mas é a que temos. Não podemos abrir mão do nosso Estado democrático.

Que findas essas trevas, possamos novamente ver a luz, em um país com uma democracia revigorada, para que possamos fazer as reformas necessárias, sobretudo aumentando nossos poderes de democracia direta (o povo deve ter mais poderes!) e elaborando uma reforma política capaz de erradicar a corrupção endêmica que vem destruindo nosso país.

Prof. Flávio Martins.

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